Soms zit het even tegen bij een onderneming. Dit kan ervoor zorgen dat de onderneming besluit om te reorganiseren of dat een specifieke functie niet langer nodig is. In zo’n geval zal de werkgever naar het UWV moeten om toestemming te vragen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer wiens functie vervalt. Om toestemming te krijgen moet de werkgever ten eerste aantonen dat er een bedrijfseconomische grond is om arbeidsplaatsen te laten vervallen. Ten tweede dat de juiste werknemers voor ontslag zijn geselecteerd (‘afspiegelingsbeginsel’). En ten derde dat de werkgever aan de herplaatsingsverplichting heeft voldaan. De werkgever moet dus onderzoeken of er een passende functie is om de werknemer in te herplaatsen. Zo ja, dan moet de werkgever deze functie aan de werknemer aanbieden. Maar wat als de werknemer ‘nee’ zegt op dit aanbod?

Passende functie
Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Hierbij wordt ook gekeken naar functies waarvoor de werknemer met behulp van scholing binnen een redelijke termijn geschikt gemaakt kan worden. Een redelijke termijn staat hierbij gelijk aan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. De passende functie moet daarnaast beschikbaar zijn. Dit is zo als er een vacature is, of als die binnen de redelijke termijn zal ontstaan. Ook is een functie beschikbaar als een passende functie vervuld wordt door een werknemer met een contract voor bepaalde tijd die binnen de redelijke termijn eindigt, door ingeleend personeel (geen payroll), of als sprake is van oproepkrachten of AOW’ers. Het moet bij deze categorieën niet gaan om personen die werkzaamheden van een niet structurele aard verrichten voor maximaal 26 weken. Dit laatste criterium is opgenomen omdat, als het tijdelijke werkzaamheden betreft (waaronder dus wordt verstaan: met een duur van korter dan 26 weken), een wisseling van personeel voor (veelal) een relatief korte periode niet voor de hand ligt.

Weigering anno 2021
Als er een passende functie is en die functie is beschikbaar dan is de werkgever verplicht deze functie aan te bieden. Maar wat als de werknemer die weigert? Allereerst geldt dat als er een passende functie is en de werknemer het aanbod van de werkgever afwijst, het UWV waarschijnlijk zal oordelen dat de werkgever aan haar herplaatsingsverplichting voldaan heeft. Het gevolg hiervan is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst mag opzeggen. Bovendien kan dit gevolgen hebben voor het recht op een WW-uitkering van de werknemer. Een vraag die zich ook voordoet is of de werknemer ernstig verwijtbaar handelt door een passende functie te weigeren, waarmee de werknemer het recht op een transitievergoeding zou verspelen. Het Hof Den Bosch heeft zich over zo’n geval gebogen in 2021. Een werknemer had tot drie keer toe een functie geweigerd. Het Hof ziet, zonder nadere toelichting van de werknemer, niet in waarom in ieder geval de derde alternatieve functie geweigerd is. De werkgever heeft de werknemer hierdoor niet kunnen herplaatsen en het Hof vindt de handelswijze van de werknemer ernstig verwijtbaar. Conclusie: geen recht op transitievergoeding.

Koerswijziging anno 2023?
In 2023 moest het Hof Den Bosch zich wederom over zo’n kwestie buigen. Het Hof kwam dit keer echter tot een ander oordeel. Partijen hadden in deze zaak een serieuze discussie gevoerd over de vraag of de door de werkgever aangeboden functies passend waren voor de werknemer. Het UWV vond de functies passend. Het Hof oordeelt echter: “Ook als het hof het UWV en [appellante] daarin zou volgen, valt niet in te zien dat dit zou moeten leiden tot het oordeel dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In de eerste plaats vanwege het verschil in het toepasselijke toetsingskader van het UWV voor de beslissing omtrent de aanvraag van een ontslagvergunning en voor de civiele rechter ten aanzien van de vraag of een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de werknemer het recht op de transitievergoeding verliest. In de tweede plaats geldt dat [verweerder] redenen had voor het niet aanvaarden van die functies. Het is niet zo dat hij zonder enig argument of zonder enig debat daarover de functies heeft geweigerd.
Kortom, aan de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf van een uitzonderlijk geval is in dit geval niet voldaan. [verweerder] heeft recht op de transitievergoeding.”

Aanknopingspunten
Het Hof kwam in 2023 dus tot een andere conclusie in 2021, maar dit komt doordat de zaken verschillen. In 2021 heeft de werknemer tot drie keer toe een functie geweigerd en dit, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende onderbouwd. In de zaak van 2023 waren er uitgebreide discussies geweest en had de werknemer, naar het oordeel van het Hof, wel voldoende onderbouwd waarom de functie geweigerd was. Rechters zijn terughoudend bij het aannemen van ernstige verwijtbaarheid waarmee een werknemer het recht op een transitievergoeding verliest. Als een werknemer enigszins goed onderbouwd de passende functie weigert zal een rechter niet snel oordelen dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

Conclusie
Als werknemer zal je, als je een passende functie niet wilt accepteren, goed moeten onderbouwen waarom de functie niet passend is en in ieder geval moet je de discussie dan aangaan. Het weigeren is zeker niet zonder risico, maar als een werknemer dit goed doet zal een werkgever waarschijnlijk wel een transitievergoeding verschuldigd zijn. Alleen in uitzonderlijke gevallen verliest de werknemer het recht op een transitievergoeding.

Wij helpen u graag bij het voorkomen of oplossen van problemen bij een bedrijfseconomisch ontslag. Neem contact op met één van onze arbeidsrechtadvocaten: Samantha de Graaf (degraaf@griffithsadvocaten.nl), Dylan Griffiths (griffiths@griffithsadvocaten.nl) of Luke Walker (walker@griffithsadvocaten.nl).